22 août 2006

Les brevets logiciels, un sujet complexe et générateur d'incertitudes multiniveaux

L’enjeu de la brevetabilité est d’autant plus complexe qu’il est à la croisée de plusieurs problématiques.

  • Problématique technique : qu’est-ce qu’un logiciel ?
  • Problématique juridique : quelle est la définition juridique d’un logiciel ? Le système des brevets peut-il légitimement être appliqué aux logiciels ?
  • Problématique économique : la brevetabilité des logiciels serait-elle susceptible d’encourager l’innovation et la compétitivité des entreprises européennes, objectifs chers à l’agenda de Lisbonne ?

Il n’est donc pas étonnant que l’enjeu de la brevetabilité des logiciels n’ait pas trouvé de relais dans l'opinion publique en général, si ce n’est par la presse informatique, qui n’est lue que par une poignée d’assidus. Une première constatation s’impose, et pas des moindres : malgré la gravité de l’enjeu, lourd de conséquences quant à l’avenir de l’informatique, il apparaît difficile pour les lobbies respectifs de s’appuyer sur la « conscience citoyenne » et mobiliser les foules en conséquence. C’est que, comme le notait Michel Clamen[1], la simplicité d’accès au dossier est une condition fondamentale de sa médiatisation auprès de l’opinion publique.

Les programmes d’ordinateurs sont exclus du champ de la brevetabilité ?


A l’origine de la confusion régnant sur la problématique de la brevetabilité des logiciels l’article 52.2 de la Convention européenne des brevets, qui laisse un flou juridique exploitable pour les partisans de la brevetabilité des logiciels. Le droit européen en brevets est donné par la Convention de Munich du 5 octobre 1973 sur le brevet européen, dont l’article 52 dispose que :

Inventions brevetables :

(1) Les brevets européens sont délivrés pour les inventions nouvelles impliquant une activité inventive et susceptibles d’application industrielle.
(2) Ne sont pas considérés comme des inventions au sens du paragraphe 1 notamment :
a) les découvertes ainsi que les théories scientifiques et les méthodes mathématiques;
b) les créations esthétiques;
c) les plans, principes et méthodes dans l’exercice d’activités intellectuelles, en matière de jeu ou dans le domaine des activités économiques, ainsi que les programmes d’ordinateurs;
d) les présentations d’informations.

(3) Les dispositions du paragraphe 2 n’excluent la brevetabilité des éléments énumérés aux dites dispositions que dans la mesure où la demande de brevet européen ou le brevet européen ne concerne que l’un de ces éléments, considéré en tant que tel.

Les programmes d’ordinateurs sont clairement exclus du champ de la brevetabilité. C’est qu’un logiciel ou application n’est qu’un ensemble de programmes, qui permet à un ordinateur ou à un système informatique d’assurer une tâche ou une fonction en particulier. On oppose en général, dans un système informatique, la partie matérielle (l’ordinateur et ses périphériques) et la partie logicielle, immatérielle (les programmes « écrits » sur le disque dur). Plus précisément un logiciel est un texte écrit dans un langage de programmation spécifique et destinée à être lu par l’ordinateur. Il se compose d’une série fonctions algorithmiques. Le logiciel comme « création de l’esprit » s’oppose alors aux champs des inventions matérielles, techniques. La seule protection adéquate à une œuvre de l’esprit est le droit d’auteur. Un brevet ne peut être délivré que pour une invention technique nouvelle.


Les programmes d’ordinateurs sont inclus dans le champ de la brevetabilité ?


Cependant, il est possible de contourner cette interprétation de premier degré à l’aide d’une compréhension finaliste. Après tout, ce n’est que le « logiciel en tant que tel », comme création abstraite, qui n’est pas brevetable. Or le logiciel est implémenté dans une infrastructure. Il s’impose matériellement sous la forme d’un texte écrit sur le disque dur. Enfin, il est susceptible non seulement d’application industrielles mais possède « plus loin un effet technique » (a further technical effect) selon l’interprétation de l’Office européen des brevets. Cet effet technique peut aller du simple déplacement d’électron nécessaires de l’affichage de données à une application plus concrète.

Un vide juridique problématique au niveau européen


Dans tous les cas, le statu quo règne à l’égard du brevet logiciel. Le résultat du rejet par le Parlement européen de la proposition de directive sur les « inventions mises en œuvres par un ordinateur » est un vide juridique et l’Office européen des brevets peut continuer à accorder des brevets logiciels malgré la Convention de Munich.

Cette incertitude juridique génère également une incertitude légale (peut-on attaquer quelqu’un pour avoir enfreint un brevet logiciel en Europe ?), une incertitude commerciale (une entreprise doit-elle breveter ces applications logicielles ?), une incertitude politique enfin (en faveur de quelle partie vont trancher les décideurs ?). Cette incertitude juridique constitue aussi une véritable matrice générant deux interprétations asymétriques. Ces argumentations contradictoires endossés par des acteurs très différents et diffusés en continue est à la source de ce que l’on peut appelé une complexité multi-niveaux, un contexte autorisant d’autant plus l’usage des ressources sophistiques.

Du sophisme au lobbyisme


Or, quel est le principe de toute pensée sophistique ? La philosophie sophistique postule que l’être n’est qu’une multiplicité changeante et contradictoire. Si l’être n’est qu’apparence et contradiction, il n’existe pas de fondement stable et irréfutable d’où découlerait une vérité intemporelle ainsi que le substantialisme platonicien le suggère. Ainsi donc, le vrai et le faux sont deux notions relatives dénués de sens dans l’absolu. Si l’être est contradictoire, alors le dire lui-même doit épouser cette contradiction. Le sophiste prône le relativisme à l’image du célèbre Gorgias et manie en conséquence l’art de la contradiction.

Le lobbyiste professionnelle est en quelques sorte est sophiste des temps moderne. Absolument parlant, il doit pouvoir se faire l’avocat de n’importe quelle cause, même la moins défendable. Il doit produire un discours d’apparence rationnelle au service d’un intérêt particulier (lobbying). Voici deux types de discours « vraisemblables » mais se contredisant totalement au sujet de la brevetabilité des logiciels. Il suffit simplement de changer une prémisse de départ.

Type de discours de l’EICTA


Afin d’accomplir l’agenda de Lisbonne, à savoir que l’Union européenne soit l’économie la plus compétitive dans le domaine du savoir et de la connaissance en 2010, il est nécessaire d’étendre le champ de la brevetabilité aux logiciels. Breveter les logiciels, c’est protéger l’innovation et justifier les importants coûts de R&D. Cette extension de la brevetabilité est garante d’une forte croissance économique dans le domaine des services et par conséquent d’une création d’emplois supplémentaires.

Type de discours de la FFII


Afin d’accomplir l’agenda de Lisbonne, à savoir que l’Union européenne soit l’économie la plus compétitive dans le domaine du savoir et de la connaissance, il est nécessaire de restreindre le champ de la brevetabilité. Breveter les logiciels tue l’innovation ; la brevetabilité des logiciels menace la liberté de programmation et institue l’incertitude légale, l’insécurité juridique. L’exclusion des logiciels du champ de la brevetabilité permet de protéger les PME européennes du secteur du logiciel, acteurs principaux de l’économie dans ce domaine, et de garantir la protection de l’emploi.

L'incertitude


La coexistence de ces deux types de discours n’est certainement pas faite pour clarifier une situation déjà suffisamment complexe. Dans un tel contexte d’incertitude, face à deux discours également contradictoire, le député européen doit accomplir le difficile partage entre ce qui est et ce qui n’est pas. Lorsqu’il est devenu impossible de faire la distinction entre fiction et réalité, l’ultime critère qui entre en jeu est celui de la représentativité. Un groupe d’intérêt prétendant représenter la « majorité économique ou sociale » dans un secteur particulier fait la différence. La représentativité est un argument d’autorité difficilement contestable. Et pour le député européen, bien entendu, il s’agit de satisfaire la majorité des électeurs potentiels.


[1] CLAMEN, Michel, « Les méthodes européennes du lobbying », in Actes du colloque Lobbying d’affaires : nouvelles tendances et stratégies, mars 2002, p.84.

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